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当宪法与部门法相遇，“必要的傲慢是需要的” | 中法评 · 会客厅
按语中国法治发展的鲜活实践，已经让宪法与部门法的关系问题变得迫切而不可回避。无论是在宏观的法律体系构建层面，还是在具体的部门法规范适用层面，都出现了需要宪法学和部门法学协力才能有效处理的问题；前者如刑法体系的修正调整、民法典的编纂，后者如“小区拆围墙”“寻衅滋事罪”等热点话题中的个体权利保障。
如何让立法具体化宪法而又符合特定领域的实际，如何通过合宪性解释 将宪法精神贯彻于部门法之中，如何完善我国的宪法监督和宪法解释机 制并借此形成宪法与部门法的良性互动，等等，都是极富挑战的议题。《中国法律评论》编辑部有幸邀请到中国人民大学法学院教授韩大元、清华大学法学院教授林来梵、中国人民大学法学院教授张翔和中央财经大学法学院副教授白斌四位宪法学者，聚焦这一系列问题进行对谈。特别要感谢张翔教授，他在担任此次对谈嘉宾的同时，还出色地担纲了主持提问的角色。
在“宪法与部门法关系”这一宏大话题之下，我们将看到四位学者在抽象原理上的深思和对具体实践的关怀。强调宪法作为根本法的价值辐射， 而又乐见其与部门法的“交互影响”，是宪法学者对于中国整体法秩序 建构的基本立场。
对谈栏目结合主题共计五部分，本期推送第一部分，后续敬请期待！
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中国法治发展到今天，有不少部门法的问题上升成为宪法争议，部门法学者开始向宪法学者提出问题。这也是我们选定此次对谈主题的主要原因。第一个问题比较宏观，即在全面推 进依法治国、推进国家治理体系和治理能力现代化的背景下，如何看待宪法在其中的作用？特别是宪法作为国家和社会的根本法，它对整个法律体系有什么影响？
先从规范意义上说，宪法是整个法律体系中最高的法，如果把法律体系比作金字塔，那么宪法即居于塔顶。有些人把它描述为“母法”，但这一提法未必准确，我们以前讨论过。再从功能上看，宪法是法律秩序的基石，它奠定了整个法律秩序的基本框架。
说宪法是国家的根本法，这点没问题。张翔教授刚才还说宪法也是社会的基本法，这个就很有意思，可能有争议。
因为民法学界有人提出来，民法才是社会的基本法，如中国人民大学的王利 明教授就长期主张民法是市民社会的基本法。国外也有人这样讲，比如日本著名的民法学家星野英一就很明确地提出这一点。这种看法涉及宪法与民法的关系问题，有一些争议。我个人觉得至少在现代来看，宪法已经可以说既是国家根本法 也是社会的基本法了；但在近代则可能有所不同，主要在一些国家，比如最典型的是法国，民法确实发挥了很重要的作用，成为社会的基本法。
为什么？因为近代法国在大革命之后，从 1791年波旁王朝末期到1875年第三共和国的80 余年间，竟然先后出台了 11部宪法！那么，当时法国社会靠什么来维持秩序呢？主要是靠民法。民法因而成为建构市民社会的基本法律，所以法国人说民法是社会的基本法，甚至说民法才是“真正的宪法”。但这只是近代的现象，仅限于以法国为代表的一些欧洲国家，而且主要限定于莱茵河流域的几个国家。
到了现代，世界各国包括法国在内，都发生了新的变化。其中，宪法的地位更高了，发挥的 作用和功能更大了：宪法不仅是国家根本法，而且开始介入市民社会，也逐渐成为市民社会的基本法，至少可以说是市民社会的基本法之一，与民法相并称。
从我国现行宪法许多条文中可以看出，它是介入社会很深的根本法，尤其是总纲中的第6条到第18条有关社会经济制度的规定，为建构一个何种的社会确定了基本框架；民法是在这个框架之内确立私法自治空间的。从这个意义上可以说，在当今中国，宪法是国家的根本法，也是社会的基本法或社会的基本法之一。
今年2月，我去法国图卢兹大学参加有关“迈向中国民法典”的国际研讨会，发表了 “宪法与民法关系在中国的演变”的论文，将两者关系的发展分为陌生、“母子”、分化和回归宪法四个阶段；其中谈到中国宪法“序言”的最后一段话说，宪法规定“国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法”。这里没有具体提“社会的根本法”，也就是没有提到“社会”，是否意味着中国宪法只是“国家的根本法”，把调整 社会的重任交给了民法呢？
在提问、讨论环节，我问法国教授：《人权宣言》规定，“凡权利无保障分权未确立的社会，就没有宪法”，这里没有出现“国家”，是否意味着宪法存在的前提是这个社会必须分权，得要有权利保障？国家和社会概念在宪法上有何界限？法国学者们非常肯定地说，这里的“社会” 包括了国家。事实上，国家和社会是无法分离的。
所以，在现代社会，当宪法确认“国家根本法” 的时候，实际上包含着社会，社会并不能，也无法独立于国家；在“国家根本法”这个命题里面， 同时包括社会制度的规定。
刚才韩老师谈得很生动，涉及怎样理解“国家”以及国家与社会的关系。的确，早在法国大革命初期’《人权宣言》第16条就规定“凡权利无保障和分权未确立的社会，就没有宪法”，其中的“社会”是指公共社会，包含着国家。追溯到卢梭所写的《社会契约论》，其实指的也是“国家契约论”。这是因为那时国家与社会相互分开的二元论观点还没有居于主流，所以“社会” 实际上就等于“国家”，或者说它与国家的概念 是相交错的。
到了近代以后，西方开始出现一个新的主流观念，即市民社会和国家应该是分开来的。当然它在过去并不是没有，只是到近代市民社会的时候，这种分立更加明显。比如马克思就开始意识到，市民社会与国家是相分离的，而且对“市民社会”持批判态度。
在马克思所设想的社会制度之下，国家和社会应该是统一的。
当今中国则反过来了 ：不是社会包含国家，而是国家包含社会。我们长期以来没有意识到国家与社会应该是分离的，形成一个二元对峙结构。这个观念在中国不突出，包括在新中国制宪时期。所以当我们说宪法是“国家的根本法”时，其实就意味着国家同时包含了社会，国家可以将社会纳入其辐射范围，因此它只说是“国家”的根本法。实际上，如果从二元论的角度来看， 那么应该可以说宪法既是国家的根本法，又是社会的基本法。
从宪法规定的角度看，中国宪法并没有严格区分国家和社会，国家的根本法包括了国家和社会的所有根本制度、根本任务，也就是把二元结构内在化，形成自主的规范体系。但是在保障公民的基本权利和国家秩序的时候，义务 主体就是“国家和社会”了。
所以大家看宪法文本，有大量的国家概念即 国家应该怎样，但在涉及保障公民权利需要国家负担或者通过社会自治来保障的时候，它同时使用“国家和社会”。
我们从《宪法》第45条也可以看出，国家和社会在中国的宪法文本和规范体系中具有特定含义，如公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下有从国家和社会获得物质帮助的权利，保障残疾（军）人的权利，仅靠国家不行，还需要社会基于人道的角度给予帮助。所以我认为“国家和社会”的基本范畴设计，在中国宪法体系中的安排是有智慧的。
我简单回应一下刚才林老师讲的第一个问题，当下我们为什么要特别强调宪法在整个国家治理中的作用，或者说今天中国社会为什么更加需要在宪法中找到解决问题的答案。
我个人的看法是，中国社会发展到今天，要解决我们面临的根本性问题，即体制、结构和价值观的问题，如果不从宪法角度寻找原因的话，就没有其他的方法可参考、可利用；而单靠部门法是无法承担起这一使命的。
第一个中国社会面临的根本性问题，无论是体制上还是理念上，就是要抑制公权力滥用问题。公权力的滥用在某些领域和地方已经达到非常严重的地步，公民时时刻刻受到公权的威胁。如何有效地控制公权力？这是现代宪政的核心理念。
八百年前，《自由大宪章》为什么诞生呢？就是要限制国王的权力，国王也要在法律范围内行使权力。八百年后，公权力仍然在滥用，为了人的尊严、生存与安全，我们必须有一个制度来防御它，这就是宪法的功能。
今天在面临公权力整体性滥用的时候，只能通过宪法来治理；因为它是控制公权力最根本的法律安排，而其他的部门法只是在部分领域控制公权力的局部行为。
第二个中国社会面临的根本性问题，就是社会缺乏主流的价值观，缺乏社会共识；或者通俗地说，缺乏诚信，政府不诚信，企业也不诚信，我们无法感受到这个社会是诚信的。那么，诚信的价值共识和秩序安排来自哪里？我觉得人类之所以选择宪法，就是要给社会提供一个诚信的、价值多元的共识基础。因为目前宪法没有充分发 挥作用，所以无法控制，也无力重新塑造社会的基本价值共识。
现在民众吃饭总担心食品是否安全，一些食品企业不讲社会责任，政府一些部门对转基因食品等类似问题上，也不提供真实的信息。近年来我们经历了太多的食品安全事故。食品安全的重要性显而易见，别看吃的是食品，感受到的却是这个社会的责任和价值。实际上，食品安全体现 了人的尊严，一日三餐都不觉得安全，人还有什 么尊严可言？
再来看宪法规定了言论自由，但是如果人们担心因说话可能会带来不利后果，这项自由的意义何在呢？人是有思想的，思想是要表达出来的，宪法上的言论自由也包括不正确的言论，并不是只保护正确的言论。宪法是保障公民权利的，由于信息的不对称或者对事实判断的不全面，说出来的话可能是不正确的，甚至是错误的；但是当 说话是基于表达对公共事务看法的时候，人们不应有后顾之忧，因为宪法会提供保护。所以不能 要求言论自由所保护的言论必须是正确的，要允许人们讲真话，消除公众因行使言论自由而可能 带来的顾虑或者不安。
总之，中国社会目前经济、社会和文化领域所有重大问题的根本原因在于，我们还没有形成社会共识和价值共识，由此造成了民众的心灵不安、生活不安，甚至人身不安。当一个社会里人们普遍感受到不安全时，他们对未来生活的期待也没有了，这会更危险。缺乏稳定的宪法秩序时，人们今天的生活是不安全的，对明天生活也会感到恐惧，感到不安，那么社会就会陷入不确定的宪法秩序之中。
刚才林教授、张翔教授也讲了，这个社会如果要真正建立法治，使每一个人过上有尊严的生活，我们必须回到宪法，用宪法来治理国家；所有的政党、公权力机关和社会团体都要在宪法的统治下，这样才能够进入我们所希望的生活中去。
林老师和韩老师的观点概括起来，一是说宪法是国家和社会的根本法，二是说中国当前最重要的问题即怎样限制公权力，保障以人类尊严为中心的整个人的基本权利。这两点决定了宪法在当前国家治理中具有非常重要的地位。
在国家和社会的二元结构下，部分民法学者认为宪法是政治国家治理的根本法，而民法是市民社会的根本法。其实，民法学界对这个“同位论”观点也不统一，比如王利明老师提出，制定民法典有助于推进国家治理体系和国家治理能力的现代化。我觉得这个表述如果放在民法学界，也一定会引起争议。但是林老师刚才的观点提供了一种视角，也就是说在我们国家，有用国家概念去吸纳社会概念即“大国家，小社会”的倾向，那么在这个意义上，王利明老师的说法也不无道理。
白斌讲的这个问题，我以前做过一个考察，发现在1982年宪法制定以后宪法变迁的过程中，出现了非常明显的国家与社会分离的趋势。但是，在这样一个现代问题出现的同时，后现代的一些问题又叠加上来，就带出了很多其他问题。在国家一社会二元分离还没有充分实现的情况下，我们又面临如何以宪法去调控整个法律体系的新问题。这个问题在以下关于宪法与部门法关系的具体讨论中可以展开。
我也能够理解王利明老师的观点，以最近热议的“小区拆围墙”话题为例，就明显看出宪法和民法的关系。因为它表现的是《物权法》通过以后，国家公权力如何限制我们的财产权利，以及在国家公权力的介入下，《物权法》的规范如何调整的问题。这恰好引出下一个问题，即宪法与部门法的关系。这是一个非常古老的话题。首先请几位老师描述一下：我们在当下为什么特别有必要谈宪法与部门法的关系问题。
我个人的看法是，这个时代其实就是大规模立法时代刚过去的“后立法时代”。自改革开放后的三十多年来，我们以“大干快上”的速度和态势，制定了很多法律法规，但是已经可以看到这些法律法规中的问题比较多。党的十八届四中全会文件也指出了，这些各种立法中的部门主义倾向、地方保护主义倾向、争权倭责的现象比较严重。
在大规模立法时代终结之后，我们进入一个 “后立法时代”，这应当是对这些法律法规进行评价的时代。评价就需要依据，就需要解决凭什么来评价的问题。传统的评价主要是良法或恶法之说，这种道德判断比较主观。现代最好的评价机制，是根据宪法来评价法律法规是否妥当，也就使得违宪审查制度兴起；宪法功能的重要性就凸显出来了：人们希望或者说社会需求，通过宪法作为一种统一的依据或者准则，来评价这些法律法规。
其实，我国现在很多争议，如小区拆围墙、马路规制过分、冒名顶替上学，最后都涉及对这些问题当中的法律法规如何评价。这又与刚才韩教授讲的话题一样，即这个时代特别需要宪法， 宪法的作用非常重要，体现在宪法与部门法的关 系上也是如此。
每个部门法学者都认为自己所研究的法律最重要，但宪法学者谈论宪法重要性的时候，超越了专业的立场，超越了宪法本身的法律评价问题。我觉得林老师讲的第一点非常重要，就是我们已经从立法时代进入了解释时代。
立法时代要求部门法的创立与发展，但是进入解释时代，法律的适用需要精细化的法律解释技术。而法律解释技术的价值和规则并不是由部门法本身创造的，必须依靠比法律层级更高的尺度价值，也就是宪法，使宪法成为法律的解释尺度与方法；所以必须要回到宪法解释学上寻找法律解释的价 值指导和规范依据。
2015年美国联邦最高法院判定同性婚姻合宪就是例证。很多州的法律都规定过这个问题，但是最后解决的时候，还是由最高法院的法官运用宪法相关条款，对同性婚姻这个充满争议、涉及宗教文化和不同政治利益的话题，作出统一判断。在中国，部门法学者普遍缺乏自觉回到宪法的观念； 但是适用法律的时候要解释法律条款，如不回到宪法，就无法完成解释的功能。
另外，还有一个背景使得研究宪法与部门法的关系尤为重要。 在宪法和部门法关系上，我认为现在有三种倾向，第一种倾向是部门法脱离宪法，包括刑法在内的一些部门法，在解释法律、修改法律，特别是制定法律的时候，认为宪法是 “负担”，会给它带来一些不确定性，所以想办法脱离宪法。这是非常危险的，我们亟需让部门法回到宪法。
第二种倾向是另一种极端现象，林老师也曾经在论文中谈过，就是部门法过分地亲近宪法，“泛宪法化”，什么都是宪法问题，希望把更多的部门法利益写在宪法中，表面上看这似乎是尊重宪法，实际上是把宪法降低为与其他法律一样的功能，最终其实否认了宪法的根本法 地位。
第三种倾向是宪法学者的“单边主义”，认为宪法是根本法，关涉的是根本制度的安排，没有充分关注到宪法在部门法中的表现以及如何把宪法的价值体现在部门法中。事实上，如果不发挥部门法的作用，宪法中的一些原则和规定就 会失去具体化的过程。所以我们当前特别需要研究两个层面的问题：一个是理论层面的问题，另一个是现实中面对的问题。
我觉得两位老师各自强调了一个非常重要的问题：林老师强调立法或者评价立法，主要是从宪法审查层面展开的； 而韩老师强调法解释，更多的是从法律合宪性解释层面来说的，我们稍后还要深入分析。另外，韩老师概括了三种关于宪法与部门法的关系认识上的错误倾向。
我也有一个类似的概括，在我2016年年初 发表的一篇论文中提到，现在法学界存在“部门法学者对宪法的漠视”以及“宪法学者的傲慢”。这两种倾向的表现是，部门法学者不愿意“碰” 宪法，就是韩老师所讲的脱离宪法的问题；还有部分宪法学者因为宪法是根本法，是最高法，会对部门法“颐指气使”，说这有问题，那有问题，就是韩老师刚才讲的“单边主义”。我觉得这二者都需要去克服。关于这个问题，白斌老师这两 年比较多关注宪法与刑法的关系，请他从这个角度具体讲一下，为什么我们当前有必要或者说特别要强调宪法与部门法的关系。
我插一句，在强调宪法与部门法关系的时候，必要的傲慢是需要的。如果宪法过分谦让，简单地把宪法问题部门法化、部门法问题宪法化，或者过分地强调通过立法来实现宪法功能、 将宪法具体化的时候，我担心这样有可能使宪法丧失其特殊的调整功能。
我认为一个理论问题的价值，并不是由学者决定的。法学是一门实践性的学问，很多时候需要其对当下现实作出回应或者反馈。这几年宪法和部门法的关系问题在学术上变得非常重要，不仅是学者的理论兴趣使然（如我和张翔教授都喜欢研究这类问题），更是在回应这么多年来中国社会的变迁。其实，普通民众也非常敏锐地发现了林老师刚才所说的问题，即当法律没有用的时候，怎么办？法律无力的状况会促使他们去诉诸宪法。所以我们关注这个问题，其实是对这样一种社会现象的回应。
从宪法和刑法的关系来说，我们实践中遇到的很多问题，都在部门法层面解决不了。例如，十年前的许霆案，刑法学界的许多专家都参与讨论过，但大家发现，根本难以寻到一个妥帖的、适当的、具有说服力的答案。再如，前几年的吴英案，关于非法集资罪的讨论，如果不从宪法层面对刑法的具体条款进行反思，刑法条款本身无法自行否定其效力。这些都必须诉诸宪法。
法教义学有个立场，即适用一个法条，就是适用整个法律体系。但在具体的实践中不是这样，比如刑法学界讨论问题的时候， 他们觉得主要适用刑法典就够了；所以当刑法典有了具体规定后，他们一定以此规定为限度。这就导致思维局限，如果能同时考虑从宪法学角度出发的另一种理解，其实有助于刑法学自身的成长。
在这个过程中，我觉得宪法学的研究本身也会更加丰富，看问题会更加具有现实意义。如果宪法学仅研究一些宽泛的问题，或者从理论层面研究一些条款的解释，对当下现实的回应力度就会比较弱。而如果每个宪法学者都关心现实问题，探讨宪法和部门法的关系问题就会特别有价值。
我补充一个背景介绍。宪法和部门法关系的研究，也是国际宪法学界的一个新趋势。比如日本最高法院这几年对一些法律问题作了积极的宪法判断，回应法律诉讼中出现的问题。再如韩国刑法原来有通奸罪，争议很多；就在去年， 韩国宪法法院运用宪法，通过充满智慧的解释学方法解决了这一问题，即通奸罪不符合宪法。
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